CRECHE- garantia de ensino infantil
MANDADO DE SEGURANÇA PROCESSO nº
Menor, representada por sua genitora Mãe,
já devidamente qualificada no auto de processo em epigrafe, por sua advogada que
esta subscreve, nomeada nos termos do convênio da Procuradoria Geral do Estado
e da OAB/SP, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência oferecer
CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO
das quais requer o seu regular processamento e encaminhamento à Superior
Instância.
Neste Termos
J. aos autos
Pede deferimento.
Santo André, 13 de Janeiro de 2009.
__________________________
Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº xxx.xxx
Mandado de Segurança
Vara: Infância e Juventude.
Comarca: Santo André.
Apelante: Municipalidade de Santo André.
Apeladas: Menor, representada por sua
genitora Mãe.
CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA
INCLITOS JULGADORES
“E Deus, falando à multidão anunciou. ‘A partir de hoje chamar-me-eis
Justiça.’ E a multidão respondeu-lhe: ‘Justiça nos já a temos e não nos
atende’. ‘Sendo assim, tomarei o nome de Direito’. E a multidão tornou-lhe a
responder: ‘Direito já nós o temos e não nos conhece’. E Deus’: ‘Nesse caso,
ficarei com o nome de Caridade, que é um nome bonito.’ Disse a multidão: ‘Não
necessitamos de caridade, o que queremos é uma Justiça que se cumpra e um
Direito que nos respeite’.” José Saramago
A respeitável decisão recorrida merece ser mantida, confirmando-a, e negando-se
provimento ao recurso oferecido pela Apelante, eis que a Juíza “a quo” agiu com
o costumeiro acerto, ou seja, nada mais fez do que aplicou o direito, em
consonância com a prova produzida no processo, inexistindo, pois, reparos a
serem efetuados.
A apelante, em seu ius sperniandi, alega em razões de apelação que a sentença
proferida pela Digna Magistrada de 1º grau deve ser reformada, contudo não
demonstra motivo plausível para tanto.
Fundamenta-se o recurso interposto que a garantia de ensino infantil não é
dever do município e que não há possibilidade de fornecimento de vagas diante a
falta de lugares para o abrigo das crianças e que tal atitude implicará na
superlotação das escolas municipais.
Ainda afirma a apelante que mesmo as creches que foram criadas por objeto de
uma CPI na Câmara Municipal, já estão lotadas, é que mesmo assim há falta de
recursos para financiar o ensino o que limitou ao atendimento no Município e a
possibilidade de ampliação para novas vagas.
Ressalta que a Municipalidade não está obrigada ao oferecimento de educação
infantil e sim ao ensino fundamental, conforme previsão da Constituição
Federal, e a disposição de vagas pela administração e ato discricionário o qual
não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, sendo pelo estrito aspecto da
legalidade.
Alega também que somente em caso de comprovada necessidade dos pais é que se
poderia impor ao Poder Público a obrigação de fornecer vagas em creche, é que a
prioridade das apeladas segundo o critério da municipalidade seria de
PRIORIDADE 02.
Afirma ainda que se feriu o principio da Isonomia uma vez que as apeladas
passaram a frente das demais crianças constantes da lista de espera, por ordem
Judicial.
Apesar do longo debate criado pela municipalidade em nada sua tese deve
prosperar, pois se encontra divorciado da lei e sem amparo em nossos Tribunais,
que apresentam entendimentos contrários a Apelante como será demonstrado
amplamente nas linhas abaixo.
Como bem foi defendidas pelo Ilustre Promotor em seu parecer as fls 83 a 85, o
que se vislumbra é a total omissão do Poder Público competente em oferecer
vagas suficientes para crianças carentes, em creches e EMEIS, no município.
A falta de política pública neste sentido já deu causa á instauração de
Comissão Parlamentar de Inquérito na Câmera de Vereadores, o que confirma a
culpabilidade da administração pública em não respeitar as verbas orçamentárias
bem como confirma sua omissão, fato este de conhecimento geral.
Tanto nossa Magna Carta em seu artigo 208, o ECA no arigo 54, IV e a Lei
Orgânica Municipal em seu artigo 247, I, deixaram claros em seus texto a
obrigação do Município não existindo portanto justificativa para sua omissão.
Não pode o órgão Executivo querer se furtar de sua responsabilidade, nem
colocar a culpa na Emenda 14/96, a qual já ocorre a mais de 12 anos dentro do
transcurso dos quais, não houve adaptação ao investimento e políticas públicas
voltadas para a solução do problema.
Ressalvamos que quanto a necessidade das apeladas se encontra comprovada
através de laudo técnico as fls 61/62, onde se comprova a necessidade de
trabalho da genitora e o desemprego e doença do genitor o que enseja motiva
suficiente para queno judiciário aplique a lei vindo em sua defesa como bem
determinado na sentença “a quo” lê dando a segurança pleiteada.
Bem foi relado pelo Nobre Desembargador Fabio Quatros no processo Apelação
Cível n° 133.996.0/0-00 Comarca de Santo André Apelantes: Município de Santo
André, a qual transcrevemos :
“ A falta de educação há tempos é uma das grandes responsáveis pelo número de
menores que se encontram envolvidos na mendicância, completamente abandonados,
a mercê da compaixão da sociedade, envolvendo-se, inclusive, no cometimento de
atos infracionais e no uso de entorpecentes.
Cabe ao Estado disponibilizar meios para auxiliar as famílias menos abastadas a
zelar por seus filhos, possibilitando a permanência das crianças em creches,
enquanto os pais trabalham e, para isso, basta que se cumpra as normas
constitucionais.
De outro lado, inconcebível a simples alegação de descumprimento de garantia
constitucional em razão das limitações orçamentaríeis, visto que não demonstrou
ter a apelante esgotado as verbas específicas destinadas a este direito
fundamental.”
Seguimos esse entendimento que a estrutura da criança depende desenvolvimento
sadio através de educação que no caso das apeladas encontra –se agravado
inclusive pelo início da alfabetização momento importantíssimo para o
desenvolvimento educacional das infantis.
Valiosa, a propósito, é a lição de Josiane Rose Petry Veronese:
“ Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina da Proteção Integral fez
uma opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao
contemplar a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características
próprias ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as
políticas públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família,
com a sociedade e o Estado”. Assim, temos “a infância e a juventude admitidas
como prioridade imediata e absoluta exigindo uma consideração especial, o que
significa que a sua proteção deve sobrepor-se a quaisquer outras medidas,
objetivando o resguardo de seus direitos fundamentais” (Direito da criança e do
adolescente (Resumos jurídicos: volume 5). Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006.
p. 9-10).
Inobservados esses preceitos, o Poder Judiciário deve garantir o respeito à
vontade constitucional e à legalidade, não se podendo excluir de sua apreciação
lesão ou ameaça a direito, ex vi do inciso XXXV do art. 5º da Magna Carta,
inclusive em face do devido processo legal substancial, consoante ensinamento
de Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos
de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 218 e seguintes).
A propósito, escreveu Dirley da Cunha Júnior :
“ O Estado Social moderno exige uma reformulação da clássica divisão funcional
dos Poderes, no sentido de uma distribuição de funções que garanta um sistema
eficaz e equilibrado de controle recíproco, a fim de que a Constituição, em
geral, e os direitos fundamentais, sobretudo os sociais, em especial, sejam
observados, respeitados e efetivados, e não permaneçam mais a mercê da livre
vontade e disposição do legislativo e do executivo em decidirem se e quando
devam ser aplicados” (Controle judicial das omissões do Poder Público: em busca
de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à
efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 352).
Da mesma forma, não se trata de matéria restrita ao poder discricionário do
administrador, pois não há que se falar em oportunidade e conveniência em
obedecer aos ditames constitucionais e legais, não sendo o desatendimento de
direitos consagrados na Carta Magna e no Estatuto da Criança e do Adolescente
uma alternativa válida à disposição do governante.
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal proclamou:
“A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que,
deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento
integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento
em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa
jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação
social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de
criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das
‘crianças de zero a seis anos de idade’ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e
atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se
inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia,
o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs
o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por
qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu
processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da
Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na
educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208,
IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções,
tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem
ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência
ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. -
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no
entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais,
especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria
Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes,
cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos
que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a
eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de
estatura constitucional” (RE-AgR n. 410715/SP, Min. Celso de Mello, j.
22.11.05).
O Superior Tribunal de Justiça não discrepa desse entendimento assim
preconizando:
“[...] O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que
suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in
casu, o Estado. 11. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo
outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do
princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a
todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as
crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito
e podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em
foco enseja a propositura da ação civil pública. 12. A determinação judicial
desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera
da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente
aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é
vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.
[...] 14. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que
se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se
programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente
nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa
categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a
normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade
do direito consagrado no preceito educacional. [...] 17. Ressoa evidente que
toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar,
sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e
no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que
instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário,
alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a
realização prática da promessa constitucional” (REsp n. 736524/SP, Min. Luiz
Fux, j. 21.3.06).
Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no
texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário,
quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos
demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. 5º, XXXV, da
Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a
direito fundamental.
O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e
pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de
segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui
cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de
1988, seguindo este sentido nossos tribunais:
“Por esta razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)
atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que
concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos
de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe competindo
argüir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação
constitucional” (Ap. Cív. n. 2005.039600-9, da Capital, Des. Cid Goulart, j.
12.9.06).
Logo, cumpre ao Município oferecer às crianças vaga em creches e pré-escolas,
efetivando seu direito à educação infantil, que além de ser relevante no
processo educacional, desenvolvendo as habilidades cognitivas, motoras e
sociais da criança e preparando-a para o ensino fundamental, é essencial para
os pais que necessitam trabalhar e não têm quem cuide de seus filhos pequenos,
como é a situação dos pais das apeladas.
Além dos mais a mesma já respeito por diversas vezes a fila para a obtenção da
respectiva vaga sempre ocorrendo o insucesso (conforme comprovado na inicial),
quanto a fumaça do bom direito apenas a previsão legal já e mas do que elemento
ensejador e o perigo da demora se caracteriza ao fato em que antes da aplicação
da presente liminar as crianças se encontravam aos cuidados de outro menor de
13 anos de idade o que colocaria em risco até a integridade física das mesma,
sem falar da necessidade da mãe em trabalhar para colaborar com o sustento familiar
o qual pela situação econômica não e luxo mas necessidade.
Não se pode negar ao impetrante o exercício do direito que possui, sob o
argumento de que outros infantes também não podem exercê-lo, como alega o
apelante, pois significa perdoar a falta pela falta, a omissão pela omissão.
Se o Estado não fornece ensino fundamental, dentre os quais se insere o
atendimento em creche e pré-escola, o Judiciário pode e deve obrigá-lo a tanto,
pois é o Poder Soberano incumbido de apreciar violação ou ameaça de violação a
direito.
E deverá fazê-lo, ainda que obrigue o fornecimento somente àquele que bateu às
suas portas.
Não há, portanto que se falar que a concessão do direito ao impetrante
implicaria na violação do direito das demais crianças que estão na "lista
de espera", quebrando, assim o princípio constitucional da igualdade.
O exercício desse princípio não pode derivar em tal raciocínio, pois se
equiparou de forma indevida o necessitado ao seu igual, quando haveria de se
equipará-lo aos demais infantes que já obtiveram a vaga junto à creche ou
pré-escola.
Essa é a desigualdade que deve ser corrigida, porque a isonomia constitucional
deve ser analisada também em seu aspecto material, na reta disposição de
diminuir situações desiguais pré-exístentes, tais quais a que aqui se trata.
Já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça que constitui dever da
Administração a disponibilização de
vagas em creches municipais, " independentes da discricionariedade da
Administração Municipal" (Apelação Civel n° 063.951-0/00, rei. Des. Nigro
Conceição).
Em outro julgado também ficou assentado que a garantia ao menor do direito de
vaga em creche municipal "não configura indevida ingerência do Judiciário
em poder discricionário do Executivo, mas caracterizaria o zelo próprio deste
Poder no exercício de sua missão constitucional de fazer cumprir e respeitar as
normas em vigor. Inteligência dos artigos 208, inciso IV, e 211, § 2o, da CF e
54, IV, 208,"caput", e inciso III, 213, parágrafo único, do ECA. A
ofensa ao direito fundamental merece correção imediata e cabe ao Poder
Judiciário, se assim for necessário, corrigi-lo" (JTJ 252/174) .
Neste sentido temos a seguinte decisão desta Nobre Corte :
“EDUCAÇÃO - direito assegurado à criança e ao adolescente - artigo 227 da
Constituição e artigo 40 da Lei n° 8069/90 (E.C.A.) -dever do Estado de prover
ensino fundamental que compreende o atendimento em creche e pró-escola às
crianças de zero a seis anos de idade (artigo 208, inciso IV da CF/88) -
insuficiáncia de vagas para atender a demanda que não exime a Administração de
cumprir sua obrigação, não podendo ae beneficiar da sua própria omissão
-garantia ao menor do direito de vaga em creche municipal que não configura
indevida ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo, mas o
exercício de missão constitucional de apreciar violação ou ameaça de violação a
direito - precedentes - recurso provido para afastar o indeferimento da
inicial”.(APELAÇÃO CÍVEL No. 354.816.5/0, da Comarca de PAULINIA/CAMPINAS,
sendo apelante MINISTÉRIO PÚBLICO e apelada PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULINIA.
TJ/SP).
Pelo exposto e fundamentalmente para que os dispositivos legais reguladores da
matéria sejam obedecidos, atendidos e acatados, no mérito e no direito a MM.
Juíza de Direito da Vara da Infância e Juventude de Santo André, ao sentenciar
o feito, não se ateve somente à argumentos ou alegações, mas sim à fatos
concretos e dispositivos legais, provados através das diversas citações da
Apelada,
Assim Eminente Colegiado de 2ª Instância, certamente o recurso interposto não
demandará maior exame, muito mais porque a sentença preferida exauriu a questão
com a coerência e a correção jurídica que tem caracterizado as decisões da sua
eminente prolatora.
Portanto a sentença atacada está correta e deve ser mantida, pelos seus
próprios fundamentos, o que espera a Apelada.
Termos em que,
Pede deferimento.
Santo André. 13 de Janeiro de 2009.
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Alessandra Zerrenner Varela
OAB/SP nº xxx.xxx
Acessado em 18/09/2012
